Peter Pijpelink- Partner Advocaten en Mediators Terneuzen
Uitzendkrachten hebben minder
rechten dan vaste werknemers.
Zo zal in de meeste
uitzendovereenkomsten staan dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer (de
uitzendkracht) en het uitzendbureau eindigt als de inlener (die de uitzendkracht
inleent van het uitzendbureau) de opdracht beëindigt. Dit is een zogenaamd
uitzendbeding. Dat beding zorgt ook ervoor dat de uitzendkracht geen dienstverband
meer heeft bij ziekte.
De Uitzendrichtlijn
In 2008 is de Europese Richtlijn
betreffende uitzendarbeid aangenomen. Doel van die richtlijn is om de
rechtspositie van uitzendwerknemers te verbeteren.
De richtlijn leidde tot
aanpassing van de (Nederlandse) wet allocatie arbeidskrachten door
intermediairs (de “Waadi”). Daarin
werd een belemmeringsverbod opgenomen.
Toepassingsbereik van de Waadi
De Waadi bevat regels voor het
ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Artikel 1 lid 1 sub c Waadi
definieert ter beschikking stelling van werknemers als volgt:
·
Het tegen vergoeding
·
ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan
een ander
·
voor het onder diens toezicht en leiding
·
anders dan krachtens een met deze gesloten
arbeidsovereenkomst verrichten van arbeid.
De Waadi is van toepassing als
wordt voldaan aan bovenstaande elementen.
De Waadi is dus onder meer van toepassing
bij
·
uitzendarbeid;
·
detachering;
·
payrolling; en
·
secondment.
Als een IT-bedrijf een werknemer
detacheert bij een inlener en die werknemer werkt onder toezicht en leiding van
het IT-bedrijf dan is de Waadi niet van toepassing. Als de werknemer werkt onder toezicht en
leiding van het hoofd IT van de inlener dan is de Waadi weer wel van toepassing.
Het is dus zaak dat alle
betrokken partijen en dan met name de uitlener en de inlener in hun overeenkomst
regelen onder wiens toezicht de werknemer werkt.
Het belemmeringsverbod
Duidelijkheid hierover voorkomt
discussie over de toepassing van het belemmeringsverbod van artikel 9a van de
Waadi.
“1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, legt geen
belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na
afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde
arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.
2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering
van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter
beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die
de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende
diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de
desbetreffende arbeidskracht.”
Geen verbod op indiensttreding werknemer bij
inlener
De uitlener (het uitzendbureau,
de detacheerder of het payrollbedrijf) mag de werknemer niet rechtstreeks
verbieden om na het einde van de terbeschikkingstelling in dienst te treden van
de inlener.
Neemt de uitlener toch een
concurrentie- of relatiebeding op in de arbeidsovereenkomst, dan is dat nietig,
waardoor het niet geldt.
Verbod op indiensttreding bij andere uitzendwerkgever
is toegestaan
Artikel 9a Waadi geldt niet in de
situatie dat de uitgeleende werknemer voor een ander uitzendbureau/detacheerder/payrollbedrijf
bij dezelfde inlener gaat werken. Dat mag de werkgever dus wel verbieden aan de
werknemer.
Contractuele boete voor de inlener is
toegestaan
Artikel 9a lid 2 Waadi staat ook toe
dat de uitlener in zijn overeenkomst met de inlener een contractuele boete
opneemt voor het geval de uitgeleende werknemer in dienst treedt van de inlener.
Die boete mag echter niet zodanig hoog zijn dat het de werknemer daardoor
onmogelijk wordt gemaakt om in dienst te treden van de inlener.
Belemmeringsverbod van toepassing als
werknemer als ZZP-er aan de slag gaat
Uit de tekst van artikel 9a Waadi
volgt dat het belemmeringsverbod geldt wanneer een uitgeleende werknemer een arbeidsovereenkomst
sluit met de inlener.
Toen een voormalige uitzendkracht
als zzp-er in dienst wilde treden bij een huisartsenpraktijk waaraan hij eerder
uitgeleend was, wilde de uitlener hem dat verbieden. De uitlener stelde dat dit
in strijd was met het concurrentie- en relatiebeding in de arbeidsovereenkomst.
De uitlener vond dat het belemmeringsverbod enkel geldt wanneer de uitzendkracht
een arbeidsovereenkomst sluit met de inlener. Dat was hier niet het geval omdat
de voormalige uitzendkracht als zzp-er ging werken. Om die reden mocht de uitlener
het de werknemer verbieden om als zzp-er aan de slag te gaan. Aldus de uitlener.
De Hoge Raad bepaalde in een arrest
van 14 april 2017 echter dat het belemmeringsverbod niet alleen van toepassing
is bij het sluiten van arbeidsovereenkomsten, maar ook bij de totstandkoming van
arbeidsverhoudingen.
Uit een arrest
van het Europese Hof van Justitie volgt dat van een arbeidsverhouding sprake is
wanneer een persoon:
· - gedurende een bepaalde tijd
· - voor een ander en onder diens leiding
· - prestaties levert en
· - in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt
· - waarbij de juridische kwalificatie naar
nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking
tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend is.
Een zzp-er die gedurende een bepaalde
tijd tegen een vergoeding onder toezicht en leiding van een ander prestaties
verricht, heeft een arbeidsverhouding. De zzp-er in deze zaak ging ook hetzelfde
werk doen dat hij eerder als uitgeleende kracht deed. Dat levert een
arbeidsverhouding op.
Het belemmeringsverbod was daarom
wel van toepassing. De uitlener mocht het de werknemer niet verbieden om als
zzp-er aan de slag te gaan voor de oorspronkelijke inlener. Dat blijkt uit een arrest
van 10 april 2018.
Ook voor gedetacheerden met een vast contract geldt het
belemmeringsverbod
Het belemmeringsverbod beoogt de
rechtspositie van flexibele arbeidskrachten te versterken. Geldt het echter ook
voor een goed betaalde IT-specialist die niet een flexibel contract maar een
vaste baan heeft bij een IT-bedrijf dat hem uitleent?
Het gerechtshof Den Haag bepaalde
in een arrest
uit 2016 dat het belemmeringsverbod ook geldt voor gedetacheerden met een vast
arbeidscontract. De uitlener mocht de IT-specialist niet belemmeren om in
dienst te treden van de inlener.
Kortom
Het komt er dus op aan dat partijen
duidelijke afspraken maken, waarbij de wet doorslaggevend is. Uitleners mogen
de werknemers niet direct belemmeren in hun mogelijkheden om een arbeidsverhouding
aan te gaan met de inlener na afloop van de terbeschikkingstelling.
Hebt u vragen naar aanleiding van
het bovenstaande dan kunt u contact
met mij opnemen.
Peter Pijpelink
Reacties
Een reactie posten